如何判断服务商标是否具有显著性？

轰炸大鱿鱼源自街头小吃，备受全国各地食客青睐。针对一件“轰炸大鱿鱼”商标，上海与南京的两家餐饮管理公司展开了一场激烈的争夺战。

　　近日，北京市高级人民法院终审支持了南京苏商餐饮管理有限公司（下称苏商公司）的主张，商标评审委员会（下称商评委）对第12598533号“轰炸大鱿鱼”商标（下称诉争商标）予以无效宣告的裁定得以维持，上海熙嘉佳餐饮管理有限公司（下称熙嘉佳公司）最终未能保住诉争商标的注册。

　　据了解，诉争商标由苏商公司于2013年5月17日向商标局提出注册申请，2015年1月7日被核准注册，核定使用在咖啡馆、餐厅、饭店等第43类服务上。

　　2016年6月24日，苏商公司向商评委提出对诉争商标的无效宣告请求，主张诉争商标直接表示了熙嘉佳公司提供的油炸鱿鱼餐饮服务内容，而且诉争商标作为餐饮行业中的一种通用名称，缺乏显著性，不应作为商标使用。据此，苏商公司请求宣告诉争商标无效。

　　据悉，在商评委审查阶段，苏商公司提交了有关轰炸大鱿鱼的网络释义资料、部分提供具有油炸鱿鱼服务的商家图片等资料、熙嘉佳公司官网产品图片、有关“食届玩家轰炸大鱿鱼”等其他品牌可以提供油炸鱿鱼的餐饮商家新闻报道等资料。

　　经审查，商评委于2017年3月27日作出裁定认为，苏商公司提交的证据不足以证明诉争商标已成为餐饮或饮食行业内的通用名称，而且诉争商标的文字、图形等不存在带有欺骗性、容易使公众对指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的情形。但是，商评委认为，诉争商标为“轰炸大鱿鱼”，依据普通消费者一般认知能力易理解为对大鱿鱼的一种烹调方式，属于对指定使用服务功能等特点的描述性词汇，消费者一般不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性。据此，商评委裁定对诉争商标予以无效宣告。

　　熙嘉佳公司不服商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　北京知识产权法院经审理认为，诉争商标核准注册在咖啡馆、餐馆等服务上，受夸张因素影响，社会公众对其含义并不必然得出是烹制鱿鱼方法的唯一结论，对诉争商标的表达含义会产生不同的理解，即轰炸大鱿鱼的表达含义不是唯一的，故该标志属于暗示性标志。结合熙嘉佳公司提供的相关证据，能够证明诉争商标已经产生了具有识别商品来源的功能，具有显著性。据此，法院一审判决撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。

　　苏商公司与商评委均不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉。

　　经审理，北京市高级人民法院认为，轰炸大鱿鱼仅指相关餐饮服务提供的内容，而不是某一类服务的通用名称。但是，法院认为虽然“轰炸”一词本身的含义不是一种烹调方法，但是与“大鱿鱼”连起来使用，相关公众会直观地认为就是一种烹调鱿鱼的方法，消费者在消费时仅凭该名称就能判断出提供的是一种经过烹饪的食品，属于对指定服务内容、功能等特点的描述性词汇，不具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，标志本身不具有显著性；同时，诉争商标于2015年获准注册，苏商公司于2016年即提出无效宣告请求，熙嘉佳公司提交的证据涉及诉争商标使用持续时间、使用地域、使用方式有限，尚不能够证明经过使用诉争商标已具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征。

　　综上，北京市高级人民法院终审撤销一审判决，驳回熙嘉佳公司的诉讼请求。（王国浩）

　　行家点评

　　孟爱华 北京德和衡律师事务所合伙人、律师：商标的显著性通常分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指，一件商标使用在所指定的商品或服务上，具有让人识别和认知为商标的效果，其与指定的商品或服务之间关联性越弱，显著性越强。如果一件商标明显缺乏固有的显著性，一般会在注册申请阶段被商标局驳回。

　　获得显著性是指商标标识通过在商业流通领域长时间作为商标进行使用，而获得的识别商品或者服务来源的能力，与注册、使用、维持和保护息息相关。

　　该案中，对于诉争商标“轰炸大鱿鱼”的固有显著性，商评委和二审法院意见相同，均认为虽然“轰炸”一词本身的含义不是一种烹调方法，但是与“大鱿鱼”连起来使用，相关公众会直观地认为就是一种烹调鱿鱼的方法，消费者在消费时仅凭该名称就能判断出提供的是一种经过烹饪的食品，属于对指定服务内容、功能等特点的描述性词汇，不具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，标志本身不具有显著性。

　　笔者认为，该案焦点在于商标权利人如何举证证明诉争商标通过在流通领域中的商标性使用获得显著性。而对于服务商标来讲，由于服务性质的无形性，其举证难度要比商品商标大。在举证时，应从提供餐饮服务的上下游产业合作链上挖掘、多方面收集证据，如与原材料供货商间的合同及对应发票、店内餐具上印制有诉争商标标识，则应提供和餐具制造商间的合同及对应发票以及广告宣传时和广告公司间签订的合同及发票、经营过程中产生的带有诉争商标的账册、合同及票据。该案中，熙嘉佳公司提交的证据形式单一，也未有证据证明各加盟店的经营状况如何，不能证明诉争商标在公众中的识认状况和程度，无法确认诉争商标经过使用获得显著性。

　　随着互联网科技的发展，企业经营模式、形式多样，权利人在类似案件中需要根据自身实际经营情况进行合理、全面的举证，收集尽可能多的有利、有效证据，以有效证明自身商标经过使用具有了显著性。