近年来，如何界定商标权的私有领域与公众自由使用之间的边界成为商标界经久不衰的话题。如郑州一家名为“今日油条”的小店使用的商业标识与已注册商标“今日头条”颇为相似，被“今日头条”商标权利人以商标侵权为由诉诸公堂。如此纠纷并不鲜见，而这些争议的核心，直指一个知识产权领域的经典难题：商标尤其是具有较高知名度的商标的保护边界在哪里？公众在多大程度上拥有使用这些“耳熟能详”的标识的自由空间？
反思商标的绝对“私”属性
商标“私”权本质的合理性主要建立在三个维度之上。首先是源于私，归于私：无论是文字、图形还是声音、立体造型，商标符号最初均由特定商事主体设计或挑选，用于标识其商品或服务来源。基于这种投入，使用人或注册人自然成为商标权利人，享有排他性权益。商标法律关系通常被视为平等民事主体间的私权关系。
其次是商誉源于私人耕耘：商标所承载的商誉，被视为其核心价值。这种商誉的积累，主要归功于商标权利人对产品质量的严格把控和持续的广告宣传投入。权利人被视为商标价值的决定性塑造者。
最后是商标功能的法律保障：商标的核心功能在于标示唯一、稳定的商品来源。为了实现这一功能，防止消费者混淆，法律必须确保该标记由特定主体排他性使用，维系商标与商品或服务间清晰、唯一的对应关系。应当承认，这种排他性是商标发挥其基础识别作用的必然要求。
然而，随着信息技术和认知科学的发展，笔者认为，商标的意义并非由商标权利人单方“注入”符号，而是诞生于商标与公众持续不断的“解释性互动”之中。没有公众的认知、联想和集体性解释，符号就无法获得识别特定来源的“第二含义”，商誉更是空中楼阁。商标权利人是否真的是其商标价值的“唯一创造者”？公众在商标价值的创造中，究竟扮演着何种角色？这促使我们审视一个新理论范式——商标的“公共作者”说。
商标“公共作者”说借用著作权法中“作者”这一概念来代表智力成果创造者，其指出：公众并非商标信息的被动接收者，而是与商标权利人并肩的“合作作者”，共同塑造了商标的核心功能与多元价值。
“公共作者”理论清晰地揭示，商标绝非纯粹的“私产”。其来源识别的建立、文化表达价值的衍生与实现，都深深植根于公众的集体性认知、互动与创造活动之中。公众不仅是商标信息的接收方，更是商标意义和价值的积极“共塑者”与“再创者”，商标具有鲜明的公共维度。
对商标法理基础的再思考
“公共作者”说的提出，对支撑商标法“私”权本质的传统理论支柱产生了一定影响。
首先，洛克的劳动财产理论将商标权视为商标权利人对其设计、选择和投资行为的“自然回报”。然而，“公共作者”说指出，商标价值的最终形成是商标权人“初始劳动”与公众“持续互动劳动”共同作用的结果。传统理论只关注了前者，而完全忽视了后者的贡献。这导致一个根本性矛盾：如果劳动是财产权的源泉，那么公众的“混合劳动”贡献应如何体现？其权利要求（如非混淆性使用自由）应如何安置？劳动财产理论无法单独为商标权正当性提供完整解释。即劳动或许能解释商标权利人获得初始权利的某种“形式正当性”，但它无法成为商标权范围无限扩张（如广泛的跨类保护、限制非商业表达）的充分理据，尤其当这种扩张可能侵占或压制公众基于其“劳动贡献”应享有的符号使用空间时。劳动财产理论在解释商标权边界设定上存在一定短板。
其次，商标权，尤其是商标禁止权，与他人的表达自由、商业言论自由有时会产生冲突。“公共作者”说为理解这一冲突提供了新“钥匙”：公众作为商标价值的“共同创造者”，其对商标符号进行非混淆性、非误导性的自由使用，如指示性合理使用说明自身商品兼容性、无害戏仿进行社会评论、非诋毁性对比广告，本身就具有深刻的正当性基础。这种自由并非是商标权利人的“恩赐”，而是源于公众自身在商标价值形成中的创造性角色。更重要的是，这种观点揭示了商标价值的实现与公众的表达自由存在内在一致性。商标作为信息传递和文化表达工具的有效性，恰恰依赖于其在社会中的广泛传播和使用。过度限制公众的合理使用，不仅可能压制言论，还可能影响商标符号本身的生命力和文化价值。
最后，面对商标权不断扩张，尤其是驰名商标反淡化保护的泛化等趋势，知识产权利益平衡理论亟需更精细的工具。“公共作者”说恰恰提供了这样一个微观层面的切入点和衡量标尺。它要求我们在进行利益平衡时，必须正视并充分考量公众在特定商标功能塑造和价值创造中的实际贡献。例如，在判断是否给予某驰名商标宽泛的反淡化保护时，应分析其显著性和独特性在多大程度上源于商标权利人的独特投入，又在多大程度上源于公众的广泛传播和文化再创造。对于后者贡献显著的商标，其保护范围应受到更严格的审视，避免将公众共同创造的符号价值完全据为私有。它推动我们重新认识商标法中的“公共领域”和“公共利益”：公共利益并非商标权利人排他权覆盖后的“剩余空间”，而是公众基于其“作者”身份和创造性贡献所固有的“自由领地”，是商标制度设计中必须主动预留和保障的领域。
走向更平衡的商标法认知
“公共作者”说为商标法注入了全新的认知视角，提示我们在保护商标权利人合法权益的同时，必须正视并保障公众基于其“共同作者”身份所应享有的合理使用自由。例如，非混淆性的指示性使用、无害戏仿、文化表达或社会评论等行为，不应被简单视为对商标权的侵犯，而是公众参与符号价值创造的自然延伸。过度扩张商标保护范围，压制公众的合理使用空间，不仅可能侵蚀言论自由和文化多样性，更会削弱商标符号本身的社会活力。“公共作者”说还为重构商标法的平衡机制提供了新的思路。它呼吁立法者与司法者正视公众在商标价值形成中的实际贡献，在划定商标权边界时，应充分考虑公众的创造性角色。例如，对驰名商标的反淡化保护，需审慎评估其显著性是源于商标权人的独特投入，还是公众广泛传播的结果；对于后者贡献显著的商标，保护范围应更趋审慎，避免将公共共创的符号价值完全私有化。
展望未来，商标法需要超越“私权绝对”的桎梏，迈向更具包容性与动态平衡的制度设计。真正的公共利益不是商标权覆盖后的“剩余空间”，而是公众作为价值共创者所固有的自由领地。唯有承认并保障这一公共维度，商标法才能在保护创新、激励与维护文化自由间找到持久平衡，最终实现社会整体福祉的最大化。
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